Acerca de la ley de regalías: Cambio o cambalache

La disculpa del Gobierno para no soltar la manija y mantener a raya a gobernadores y alcaldes son las múltiples irregularidades que se cometieron, en el pasado, en el manejo de los recursos de las regalías cuando buena parte de ellas les llegaban directamente a departamentos y municipios. No se puede confundir el control para que los recursos no se malversen, dilapiden o que se los roben, con las cortapisas y talanqueras para acceder a ellos. Esta reforma siguió en este aspecto el consejo del Conde Lampeduza en su magnífica obra El gatopardo: algo debe cambiar para que todo siga igual.

Por: Amylkar Acosta / Semanario Caja de Herramientas

El carameleo

Después de la tempestad viene la calma. Después de las declaraciones altisonantes del presidente de la Cámara y Director del PLC Simón Gaviria, secundada por otros parlamentarios inconformes con el reparto de la mermelada de las regalías, todos a una como en Fuenteovejuna terminaron aprobando el texto de la conciliación que apenas la víspera había provocado su ira santa y, como diría el poeta León De Greiff, todo pasó sin que pasara nada. Finalmente, sin mayores contratiempos, el Gobierno logró su cometido, el proyecto de ley que reglamenta y desarrolla el Acto legislativo 05 de 2011 fue aprobado en tropel y pasó a sanción presidencial. Las aguas volvieron a su cauce y todos tan contentos. Fueron muy pocos e insustanciales los cambios introducidos al texto de la conciliación que se había conocido en plenas festividades navideñas y la cual recogió el Gobierno en su Decreto Ley 4923 del 26 de diciembre. Qué hizo posible que aquellos que se declararon engañados y engatusados por el Gobierno ahora lo acompañaran tan dócilmente? Indudablemente la habilidad del Gobierno Nacional, al reservarse uno de sus ases y sacarlo justo en el momento requerido: el prestidigitador Ministro de Hacienda Juan Carlos Echeverri adicionó $900.000 millones más, que aparecieron por arte de birlibirloque, a los $8.2 billones en que había sido aforado el primer presupuesto del Sistema General de Regalías (SGR) que había sido expedido por el Gobierno mediante el Decreto 4950 del 30 de diciembre de 2011. Mala cosa esa, porque lo que mal empieza mal termina.

Al disponer ahora de $9.2 billones, se cuenta con más mermelada para untarle a la tostada, sin menoscabo de las asignaciones que ya se habían hecho. A través del artículo 34, atinente al Fondo de Compensación Regional (FCR), del 40% que ya había acordado el Gobierno con los enfurecidos alcaldes que estuvieron a punto de hundir el proyecto de ley al final de las sesiones del período legislativo pasado, “para la financiación de proyectos de impacto local”1 con asignación específica a los municipios más pobres entre los pobres, ahora se tomaba 10 puntos de dicho porcentaje “para financiar proyectos presentados por municipios de cuarta, quinta y sexta categoría”. Estamos hablando de 343 municipios que están llamado a beneficiarse de este cambio de última hora. Hay dudas sobre la legalidad y constitucionalidad del procedimiento que se siguió para la aprobación de este cambio, puesto que no estaba contemplado ni en el texto del Senado ni el de la Cámara y por lo tanto rompe el principio de consecutividad prescrito en la Ley 5 de 1972, que es el reglamento del Congreso de la República. La Corte Constitucional en su Sentencia C – 040 de 2010 ha dejado en claro que “los asuntos que conforman un proyecto de ley o de Acto legislativo” son sólo aquellos que “hayan sido objeto de debate y decisión en sentido aprobatorio o denegatorio tanto en las comisiones constitucionales permanentes como en las plenarias”. Y este no es el caso; en consecuencia, es muy probable que se caiga en la Corte, pero ya cumplió su finalidad que no era otra que lograr la aprobación de la conciliación y después de ojo sacado no hay Santa Lucía que valga.

Otros cambios no menos cuestionados y cuestionables son aquellos a través de los cuales se incrementaron los porcentajes que tomará el Gobierno central tanto para la administración del SGR como como el Sistema de Monitoreo, seguimiento, Control y Evaluación (SMSCE), a los cuales se les asignó el 2% y el 1% de la totalidad de los recursos de SGR, respectivamente. Al sumar estos porcentajes con el 2% previsto en el Acto Legislativo 05 para la “fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografíoa geológica del subsuelo”2, concluimos que la Nación se queda con el 5% de la totalidad de los recursos del SGR, que para este año bordeará los $500.000 millones.  Siempre me he hecho la pregunta por qué si en el caso del Sistema General de Participaciones (SGP), que maneja muchos más recursos que el SGR ($25.9 billones, aproximadamente), el Ministerio de Hacienda no cobra un solo centavo por administrarlo, tampoco se cobra para fiscalizar la fuente generadora de los ingresos corrientes que son la base y mucho menos por monitorear la ejecución de tales recursos, en cambio si cobran por el manejo, fiscalización y monitoreo de los recursos del SGR. Otro aspecto que varió con respecto al texto original de la conciliación es el que hace relación a los recursos del Fondo de Pensiones Territoriales (FONPET). Se dispuso que cuando la subcuenta correspondiente a una determinada entidad territorial supere el 125% de su pasivo pensional, esta podrá pagar las mesadas e invertir la suma excedentaria. A este respecto, cabe preguntarse en dónde quedó la cantaleta del Ministro Echeverri en sus sermones sobre la equidad intergeneracional.

Los damnificados

Indudablemente los que siguen llevando la peor parte con esta reforma son los departamentos y municipios productores y portuarios, que antes recibían en promedio el 80% de las regalías que se generaban por la explotación de los recursos naturales no renovables como regalías directasy ahora se tendrán que contentar con sólo el 9.79%, esta vez como participación directa. Ello lo dejó muy en claro el Ministro de Minas y Energía Mauricio Cárdenas: “antes el 80% de los recursos iban para los departamentos y municipios productores y ahora el 80% va para el resto del país y el 20% (del remanente) para los productores3. Claro que para amortiguarles el golpe que se les está asestando se previó una gradualidad, de tal suerte que durante un período de transición que va del 2012 al 2014 recibirán el 50%, el 35% y el 25%, pero del remanente después de proveer de recursos los multifondos creados, estos es 22.2%, 15.5% y 11.1%, respectivamente, del total de los recursos del SGR. Cuando el Ministro de Hacienda afirma que de los $9.1 billones del presupuesto del SGR para este año le corresponderán a las entidades territoriales productoras y portuarias como “regalías directas” la suma de $3 billones (33%)4 está sumando peras con manzanas. De acuerdo con el Acto legislativo, una cosa es la participación directay otra son las asignaciones en los multifondos de los cuales participan también dichas entidades; mientras aquella la pueden apropiar en sus presupuestos, estas últimas son sólo unas subcuentas en los distintos fondos, dos de ellos de ahorro forzoso (FONPET y FAE) y dos en los cuales tienen un cupo al cual pueden acceder mediante la presentación de proyectos (FCR y FDR). Esta es la diferencia entre asignación y apropiación, que es más que semántica; no confundamos entonces la gimnasia con la magnesia. Para los departamentos y municipios productores y portuarios esta reforma va a causar una crisis sin precedentes, que los puede abocar a una inviabilidad fiscal, toda vez que ninguno de ellos cuenta con otra fuente de recursos propios con los cuales puedan suplir los que le están quitando. Y, lo que es peor, se quedarán ellos con el 100% del impacto ambiental, económico y social que conlleva la explotación de los recursos del subsuelo que, aunque este sea ajeno, están en su territorio, amén del desplazamiento de la actividad agrícola por la minería y la explotación de hidrocarburos.

La prueba ácida

Como una forma de presión al Congreso para destrabar la aprobación del texto de la conciliación el Ministro Echeverri le increpó al Congreso de la República la responsabilidad de que se prolongara por más tiempo el congelamiento de los recursos del SGR, a la espera de la expedición de la Ley reglamentaria, no obstante que esta reglamentación ya había sido expedida en diciembre pasado por el Gobierno. Por su parte el Director del DNP Mauricio Santamaría manifestó que se encontraban “listos” 200 proyectos para ser financiados con los recursos de los fondos del SGR5. Lo que él no aclaró fue cuántos de esos proyectos están debidamente estructurados, como para que el DNP les de la viabilidad requerida en el kafkiano esquema que se montó a través de esta misma reglamentación, de la que tanto se han quejado la Federación de Departamentos y la Federación de Municipios6. El galimatías del farragoso y abstruso texto reglamentario y la complejidad de la tramitología para obtener dicha viabilidad para los proyectos y así acceder a los recursos del SGR no es menor con la metodología “simplificada” craneada por el DNP. No es cierto, entonces, que sólo faltara la aprobación de la conciliación por parte del Congreso de la República para que los recursos empezaran a fluir; sin la viabilidad de Planeación Nacional los órganos colegiados de  administración y decisión (OCAD) no podrán aprobar los proyectos presentados y sin su aprobación estos no podrán acceder a los recursos. Por lo demás, como quedó claramente establecido en la Ley de plan de Desarrollo Prosperidad para todos7, no se pueden licitar y mucho menos adjudicar proyectos que no estén en fase tres, esto es que cuenten con estudios y diseños, listos para ejecutarse. Por lo tanto, es de preveer que a este paso los recursos del SGR tendrán una muy baja ejecución, por lo menos este año. Y ello no le cae mal al Ministro Echeverry que vive obsesionado con ahorrar en un país que lo que necesita es más y más inversión para dar el salto a la modernidad, sobre todo en materia de infraestructura para la competitividad, para hacer el tránsito del siglo XIX, en el que está estancado, al siglo XXI.

Para salirle al paso a las criticas por el hecho de que han pasado ya cuatro meses y no se ha desembolsado un solo peso de los recursos del SGR, el Director de Planeación Nacional dijo que, “en términos de regalías directas ya tenemos más de medio billón de pesos, es decir, más de 500 mil millones de pesos que están en las regiones”8. Nada más alejado de la realidad, la verdad sea dicha, estos recursos a los cuales alude el Ministro Santamaría no corresponden al nuevo SGR, se trata de recursos causados y encausados por el sistema anterior que estuvo vigente hasta diciembre 31 del año anterior. Lo que pasa es que su liquidación y giro se da con un rezago de tres meses yson esos los recursos que ahora “están en las regiones”, además de aquellos que corresponden a regalías que estaban congeladas por orden del DNP como medida cautelar y ahora se está autorizando girarlas a las entidades receptoras de las mismas. Adicionalmente, se están girando también los recursos correspondientes a las entidades territoriales titulares de las regalías directashasta el año pasado del controvertido “margen de comercialización”, que por ministerio de esta Leyse los redujeron a sólo el 35% de los mismos cuando en derecho y en justicia les corresponde el 100% de los mismos, dado que un principio general del derecho reza que ninguna Ley puede tener alcance retroactivo y este es el caso9. Queda claro como el agua, entonces, que las apariencias engañan pero no convencen, aunque muchas veces cuando no se puede convencer se intenta confundir embaucando a la gente.

La Unidad Nacional de vuelta a la regeneración

Ahora bien, lo que queda cada vez más evidente es que principios tan caros que son parte de la quintaesencia de la Constitución Política de Colombia, como lo son la descentralización y la autonomía territorial10 quedan heridos de muerte con esta reforma que además de fiscalista es recentralizadora. Hemos sido reiterativos al señalar que tal y como está montado el SGR, en el que so pretexto de la equidad se le quita a unas regiones para darle a otras, aliviando de paso la presión sobre las finanzas del Gobierno central, este ha quedado con el sartén por el mango. Ni siquiera aquellos recursos que corresponden a la participación directa que le dejaron como premio de consolación a las entidades productoras y portuarias podrán ser manejados con autonomía, pues están mediadas por la intervención del Gobierno central a través de los OCADen donde tiene una gran preponderancia. La última palabra en materia de viabilización de los proyectos que sean presentados para ser financiados con los recursos del FCR o del FDR la tiene Planeación Nacional, esta tiene la llave maestra para acceder a tales recursos y además, como ya lo hemos dicho ejerce la Secretaría técnica del órgano Rector del SGR, tendrá en sus manos el Banco de Proyectos y, como si lo anterior fuera poco, a través del SMVCE, supervisará y controlará, con poder sancionatorio, invadiendo el ámbito de las competencias de los organismos de control, la ejecución de tales recursos. En este sentido esta reforma constituye un retroceso para el país, nos está retrotrayendo a la retrógrada y confesional Constitución de 1886, a través de la cual Núñez le arrebató a las regiones la propiedad del subsuelo, como consta en el artículo 202 de la misma,dejándole a cambio – a manera de compensación – las regalías que ahora la administración Santos les quitó, consumándose de esta manera el despojo.

Y de contera este esquema contribuye también a dejar como letra muerta en la Constitución Política la posibilidad de que las regiones como tales se puedan erigir en regiones administrativa y de planificación (RAP) y a la postre en región como entidad territorial (RET). Ello, en razón de la promoción e impulso que se hace con los recursos del SGR de los esperpentos de las regiones de planificación y gestión (RPG) y de la Asociatividad, contemplados en la LOOT light11, para suplantarlas. De allí la frase que acuñó el Subdirector de Planeación Nacional Juan M. Ramírez, “la palabra clave es Asociatividad”12. De modo que el Departamento que quiera aplicar con sus proyectos para acceder a los recursos de los fondos debe, de preferencia, hacerlo a través de la Asociatividad con otro u otros departamentos, así no tenga ninguna afinidad con ellos y no a través de la región propiamente dicha. Ningún gobernador o alcalde querrá malquistarse con el alto Gobierno porque caería en desgracia y ello le significaría el fracaso de su administración; por eso los vemos a todos de Cumbre en Cumbre, de la ceca a la meca y en romería permanente en Bogotá, pues el que desatienda sus llamados no sale en la foto. Por ello no es de extrañar que a raíz de la Cumbre realizada en Cartagena esta semana, presidida por el Gobierno central, con todos los gobernadores de la región Caribe, se escucharan intervenciones tan fuera de tono como las del Gobernador de Bolívar Juan Carlos Gossain, anfitrión de la misma. Sus palabras son elocuentes: “aquí no estamos pretendiendo ningún tipo de región autónoma administrativa… para decirlo en términos simples, como debe ser en castellano, lo que queremos es lo mismo que se le ha dado a otras regiones del país13. Al obnubilado Gobernador de Bolívar y a muchos de sus colegas les pasa lo de la paradoja de Huidobro, que los árboles no le dejan ver el bosque. Dicho sin rodeos, de lo que se trata es de ir derecho a la presa antes que le caiga otro. El Gobierno central ha logrado su propósito, empezando por la región más caracterizadamente autonomista como es la del Caribe y de paso burlándose de los dos millones y medios de ciudadanos que sufragaron en la consulta que se hizo, manifestando su voluntad y su decisión de constituirse en RET. Así las cosas, el Gobierno central se está saliendo con la suya, fallándole de paso a su compromiso electoral con el Caribe, no sabemos hasta cuando.

El gatopardismo

La disculpa del Gobierno para no soltar la manija y mantener a raya a gobernadores y alcaldes son las múltiples irregularidades que se cometieron, en el pasado, en el manejo de los recursos de las regalías, cuando buena parte de ellas les llegaban directamente a departamentos y municipios. Se trata, según el Gobierno de hacer de los OCAD verdaderos “triángulos de buen gobierno”, para que esta vez los recursos provenientes de las regalías no se sigan yendo por las cañerías de la corrupción y la inmoralidad administrativa. Este, que es un objetivo loable, no se ve plasmado en la reforma, que no pasa de la retórica,  valiéndose de la estigmatización de las regiones, colgándoles a estas el sambenito de la corrupción, cuando el Gobierno central no está exento de sus mefíticos efectos. En la lucha por la transparencia no se deben asumir posiciones maniqueas, pues cuando tú señalas acusadoramente con el dedo índice a los demás tres de tus dedos apuntan a ti; cuando voceros del Gobierno central pretenden endilgarles a las regiones la lacra de la corrupción no deben olvidar que en este país hasta la corrupción está centralizada. Las pruebas al canto nos la aportan a diario los medios, en donde las noticias de la administración del Gobierno central y sus entidades adscritas a menudo suelen ser acogidas en la sección de asuntos judiciales.

De hecho el Gobierno, que en un primer momento cabalgó en el caballito de batalla de la corrupción para sacar avante su proyecto de reforma del régimen de regalías, a poco andar tuvo que apearse de él en medio de los escándalos de corrupción en distintas entidades del Gobierno central (la feria con los recursos del programa Agro Ingreso Seguro, la defraudación de los bienes administrados por el Consejo Nacional de Estupefacientes, el carrusel de las contrataciones en Bogotá, las tramposas licitaciones del INVIAS, el desfalco del Sistema Nacional de Salud, etc., son prueba de ello). Y lo peor que se puede hacer para combatirla es simplemente imitar al marido burlado que terminó vendiendo el sofá para que no le siguieran poniendo los cuernos. A contrario sensu, como ya hemos tenido oportunidad de advertirlo, los fondos del SGR como fueron creados son lo más parecido a los tristemente célebres fondos de cofinanciación, conocidos en otras latitudes como el barril de los puercos y en nuestro medio como auxilios disfrazados y la asignación de recursos a las entidades territoriales a través del presupuesto del SGR se parecen a los también execrados cupos indicativos como una gota de agua a otra gota de agua. De modo que, muy seguramente, estaremos saliendo de las llamas para caer en las brasas. Amanecerá y veremos, porque no se puede confundir el control para que los recursos no se malversen, dilapiden o que se los roben, con las cortapisas y talanqueras para acceder a ellos. Esta reforma siguió en este aspecto el consejo del Conde Lampeduza en su magnífica obra El gatopardo: algo debe cambiar para que todo siga igual.

http://www.amylkaracosta.net

1 Amylkar D. Acosta M. Los vericuetos del SGR. Enero, 30 de 2011

2 Acto Legislativo 05 de 2011, artículo 2º

3 El Nuevo Siglo. Mayo, 4 de 2012

4 El Espectador. Mayo, 4 de 2012

5 El Nuevo Siglo. Mayo, 3 de 2012.

6 Amylkar D. Acosta M. Cunde el desconcierto. Abril, 5 de 2012

7 Ley 1450 de 2011

8 DNP. Boletín de prensa. Mayo, 2 de 2012

9 Amylkar D. Acosta M. Los vericuetos del SGR. Enero, 30 de 2012

10 Constitución Política. Artículo 1º

11 Ley 1454 de 2011

12 El Tiempo. Marzo, 7 de 2012

13 El Tiempo. Sección Caribe. Mayo, 5 de 2012

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