El marco jurídico para la paz: sin justicia transicional, ni pío

De la mano de un guía experto, el lector tal vez convenga en que el marco jurídico para la paz paradójicamente es un paso atrás, pues terminará desmontando la justicia transicional que la sociedad colombiana tuvo que admitir, corriendo su frontera ética: ni justicia, ni verdad ni reparación…

Por: Jorge Iván Cuervo / Razón Pública

Proyecto polarizador

El llamado marco jurídico para la paz —que se discute en el Congreso por iniciativa del senador Roy Barreras y con el apoyo del gobierno nacional— debería llamarse más bien marco constitucional para la justicia transicional en estricto sentido.

Dicho marco se ha constituido en la referencia fundamental para futuros procesos de negociación con los grupos armados ilegales y para un eventual escenario de aproximación con las FARC, aunque no se reconozca de manera explícita.

Por otra parte, se ha convertido en factor de polarización, puesto que los opositores del proyecto son acusados de guerreristas y enemigos de la paz, y sus defensores se ven estigmatizados como pacifistas e idiotas útiles de la guerrilla. Incluso, algunos sectores han visto la discusión del proyecto como el telón de fondo que habría desencadenado el atentado contra el ex ministro Fernando Londoño, toda vez que él y el expresidente Uribe se han caracterizado como sus más enconados contradictores.

Si se aspira a plantear un debate razonable, es necesario salir primero de esa falsa dicotomía: ni quienes perciben algunos problemas con respecto a la oportunidad y a los contenidos del marco son necesariamente enemigos de la paz, ni quienes lo defienden pueden ser señalados como culpables de entregarle el Estado a las guerrillas.

¿En qué consiste el proyecto?

Comienzo por repasar el contenido del proyecto, un instrumento concebido en la más pura tradición colombiana: creer que las normas producen realidades, un fenómeno conocido como fetichismo jurídico.

El marco jurídico no es otra cosa que un proyecto de acto legislativo para reformar la Constitución y habilitar al legislador para definir criterios de selectividad y establecer prioridades en la investigación y en el juzgamiento de delitos cometidos en el contexto del conflicto armado por parte de actores legales e ilegales que participen en él, y en fin, para abrir una puerta al perdón condicionado, que permita una eventual desmovilización y reinserción de los actores ilegales en la vida social y política del país.

Como dijo Iván Orozco[1], se trata de constitucionalizar la justicia transicional por vía directa —y no como consecuencia de la jurisprudencia de la Corte Constitucional— lo cual tendría la virtud de sacar a fiscales y jueces de la “trampa moral” de no apelar a mecanismos de selectividad en la acción penal, para no ofender el imaginario de las víctimas.

En opinión del mismo Orozco, los derechos de las víctimas se han sacralizado hasta el punto de hacer imposible cualquier esfuerzo de justicia transicional que no implique una exacerbación del humanitarismo punitivo: todo para las víctimas y nada para los victimarios.

Los mecanismos de selectividad penal estaban en el origen de la ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005), conocida como ley de alternatividad penal, principio que salió desdibujado y fue eclipsado definitivamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Al armonizar aquella ley con las exigencias del derecho internacional, la Corte dificultó las negociaciones futuras, pues los gobiernos no podrían otorgar incentivos que contribuyan al logro de la paz.

Vericuetos del proyecto

El marco jurídico invierte el orden habitual en los procesos de justicia transicional, tanto en la hipótesis de conflicto armado interno como en la de salida de las dictaduras.

Los marcos jurídicos de transición deben ser consecuencia de la manera como termine el conflicto o como se dé la transición democrática. Pero el proyecto que comento prevé de manera “creativa” que la justicia transicional contribuya a terminar el conflicto colombiano y a consolidar la paz, como si estos dos logros no dependieran de variables que están más allá del mundo del derecho.

Este marco apuesta a crear las condiciones jurídicas que faciliten las condiciones sociales y políticas para que termine el conflicto armado. Difícil ser más santanderista e ingenuo.

El marco jurídico prevé que los derechos de las víctimas deberán garantizarse por entero, pero esto implica negar el propio marco cuando se haga evidente que no es posible conciliar el principio de selectividad en la acción penal (es decir, el abstenerse de acusar o castigar a ciertos delincuentes o delitos) y el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

Por otra parte, el proyecto permite expresamente que se dé un tratamiento distinto a los distintos actores legales e ilegales, con lo cual acepta que el marco jurídico vigente —la ley de Justicia y Paz— no es suficientemente atractivo para las guerrillas, pues se diseñó a la medida para facilitar la desmovilización de los paramilitares.

Pero tal vez también resulte insuficiente para los miembros de la Fuerza Pública que han comprado la idea del expresidente Uribe en el sentido de no ser tratados como actores del conflicto, puesto que ellos representan la legitimidad del Estado y no pueden estar en condiciones de igualdad con los guerrilleros o los paramilitares. Este argumento no permitió que se aprobara la ley de víctimas durante el gobierno anterior, al no aceptarse la categoría de víctimas del Estado.

Orozco Abad ha defendido la conveniencia de diferenciar el tratamiento de cada actor, bajo el supuesto de que los guerrilleros y los paramilitares tienen orígenes distintos, han practicado modalidades distintas de violencia, e incluso han afectado los derechos de las víctimas de maneras que implican responsabilidades diferentes.

Si bien la discusión anterior es necesaria, el tratamiento de los diversos actores debe darse desde la perspectiva de la reconciliación y de la garantía de no repetición. Mal que bien, la sociedad colombiana ha ido aceptando correr su frontera ética para permitir que se aplique el modelo de justicia transicional subyacente a la ley de Justicia y Paz, que al menos en su enunciado filosófico puede sintetizarse de la siguiente manera: poca justicia a cambio de algo de verdad y de reparación. Ese esfuerzo generoso no se desdibuja por el hecho de que su aplicación haya sido defectuosa por problemas de diseño institucional o por deficiencias investigativas de la Fiscalía General de la Nación.

Un paso atrás

El criterio de selectividad que parecería ser la gran apuesta del nuevo marco jurídico —porque la creación de una Comisión de la Verdad ya está en la ley de Justicia y Paz, y por lo tanto no constituye una novedad— ya está también implícito en el espíritu de aquella ley.

El mecanismo de la postulación es en esencia un criterio de selectividad. No han sido enjuiciados los cerca de 22 mil combatientes rasos que se encontraban en un limbo jurídico desde cuando la Corte Suprema de Justicia definió como crimen de lesa humanidad la pertenencia a una organización criminal señalada de cometer crímenes de lesa humanidad –sin duda otro error producto del llamado humanitarismo punitivo–.

Suponiendo que no cometieron crímenes de lesa humanidad o de guerra –un auténtico acto de fe– podría decirse de aquellas 22 mil personas que fueron objeto de una amnistía velada y sin haber provocado mayor ruido, salvo las objeciones de algunas ONG, como la Comisión Colombiana de Juristas.

Una vez se apruebe este marco constitucional no pasará nada, salvo que el gobierno queda habilitado para presentar un proyecto de leyestatutaria donde se regule la renuncia del Estado a la acción penal o la suspensión de la pena impuesta (es decir, amnistía e indulto en plata blanca). A partir de la presentación de este proyecto, se dispone de un período de cuatro años para afinar dicho marco jurídico y concretar un proceso de paz.

Una vez quede definido cómo se otorgarán amnistías e indultos, o para decirlo en otras palabras, a partir del paradójico desmonte de la justicia transicional mediante el curioso recurso de elevarla a rango constitucional, el gobierno tendrá que definir, ahí sí, cuáles serán los incentivos jurídicos que hagan atractiva una desmovilización.

En fin, este marco jurídico borra de un plumazo lo que la sociedad colombiana ya tenía ganado en materia de justicia transicional y exime a los grupos aún alzados en armas contra el Estado —léase FARC, EPL, ELN y lo que queda por desmontar del paramilitarismo— de someterse a las exigencias éticas para poderse desmovilizar: contribuir efectivamente a la justicia, la verdad y la reparación.

Sin duda, esto constituye un paso atrás en términos de conciencia ética colectiva, haciendo abstracción del incentivo que supone el perdón de todos los crímenes que se cometan de aquí en adelante, los cuáles tenderían a aumentar y a degradarse si sigue la lógica que históricamente han asumido los grupos ilegales en la antesala de un proceso de paz para fortalecer su poder de negociación.

* Profesor e investigador de la Universidad Externado de Colombia. Columnista y autor de numerosas publicaciones.

[1] Orozco Abad, Iván. Lineamientos de política para la paz negociada y la justicia. En Lecciones y retos para eventuales diálogos de paz con las Farc. Fundación Ideas para la paz, Bogotá, 2012.

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