Marco jurídico para ¿cuál paz?

Un análisis político y jurídico sobre los alcances, implicaciones, lecturas y riesgos de la reforma constitucional que está casi aprobada. No es necesaria, ni útil, ni conviene, y sin embargo todos los partidos votarán por ella: en Colombia no hay amigos de la paz sino amigos de las paces. 

Por: Hernando Gómez Buendía / Razón Pública

Justicia versus paz

En el papel, la idea es impecable: nadie firma un acuerdo de paz para irse a la cárcel, y por eso debería permitirse que el Estado prometa no castigar a quienes opten por dejar las armas. Este es el sentido de la “justicia transicional” que se ha aplicado en contextos muy diversos. En el pasado cercano son famosos los casos de Sudáfrica, Camboya, Ruanda o Sierra Leona, pero la lista incluye otro medio centenar de países –donde Colombia desde tiempo atrás ha figurado en un lugar prominente.

También es ése el sentido de la reforma constitucional denominada “Marco Jurídico para la Paz”, que esta semana fue aprobada en penúltimo debate en el Congreso, y que produjo la ruptura decisiva entre Santos y Uribe: “Bogotá en llamas y una presión clientelista en la Cámara para votar marco para la paz”- resumió en 140 caracteres el airado ex presidente.

La esencia del proyecto es muy sencilla: se trata de que la Constitución admita que no sean investigados todos los delitos cometidos por miembros de los grupos armados, que no se les inicien todos los procesos penales, o que no se les haga cumplir todas las penas a que fueran condenados [1]. Este sería el precio de la paz que deseamos.

Pero aún en el papel, un proyecto de paz como el descrito plantea por lo menos tres preguntas de calado:

  • ¿Cuáles delitos estamos dispuestos a ignorar o a perdonar?,
  • ¿Quién o qué garantiza que tendremos paz a cambio de la impunidad que se conceda a los actores del conflicto?, y
  • ¿Quién puede perdonar en nombre de las víctimas?

¿Perdonar qué?

En un país serio la primera cuestión sería materia de un delicado y difícil debate ético. Pero digamos que Colombia no es un país serio, que en todo caso el asunto no es moral sino de fuerza político-militar, y que por tanto el Estado perdonará lo que sea necesario para hacer desistir a los actores del conflicto. O sea que un Estado débil ignoraría o perdonaría todas o casi todas las atrocidades que hayan sido cometidas – y que por eso en Colombia desde hace ya muchos años se han venido perdonando toda suerte de crímenes horrendos.

Y acá encaja la primera observación terrenal acerca del proyecto: que no se necesita. No se necesita reformar la Constitución para aplicar los mecanismos de la justicia transicional en Colombia, pues ya el Congreso, el gobierno y los jueces tienen las facultades para inducir, regular y administrar las conversaciones y los acuerdos de paz con los grupos armados: la última prueba al canto fue la ley 975 de 2005 –“Ley de Justicia y Paz”– que aplicó la “justicia transicional” para permitir la desmovilización de las autodefensas.

Otra cosa sería que no se trate de llegar a acuerdos con un nuevo grupo armado, sino de echarles tierra a los problemas jurídicos que aun hoy siguen rondando a los procesos de negociación y de desmovilización de los paramilitares. Esta conjetura puede pecar de suspicacia (y el proyecto expresamente excluye a “cualquier miembro de un grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo”) pero el texto no se reduce a los procesos futuros y en cambio se remite a la nebulosa “terminación del conflicto armado interno” (nebulosa, porque no se ha definido en qué consiste exactamente ese conflicto, o cuáles son sus límites, sus actores precisos, o las motivaciones que califiquen un hecho como parte del “conflicto armado interno”).

¿Qué garantiza la paz?

Para que el perdón judicial sirva en verdad a la paz tendrían que reunirse dos condiciones muy obvias: que el grupo armado esté interesado en obtener el perdón y – sobre todo– que el Estado sí pueda concedérselo.

  • Pero resulta que los insurgentes buscan reformas sociales o poder político antes que (o más qué) un perdón por sus delitos –y en este sentido el proyecto de reforma es paradójicamente menos útil para negociar con las guerrillas (insurgentes) que con cualquiera de los otros interlocutores potenciales.
  • Y sobre todo resulta que los negociadores en un proceso de paz son mandos responsables de las atrocidades que cometió su grupo, de suerte que aunque el Estado colombiano los perdone –y no podría hacerlo sin violar los tratados de Naciones Unidas– los amnistiados seguirían siendo reos de la justicia penal internacional.

Y acá encaja la segunda observación terrenal acerca del proyecto: no servirá (o servirá muy poco) para la paz con las guerrillas u otros (¿?) grupos armados ilegales que aún existan. En relación concreta con las FARC, estas negaron un supuesto comunicado donde expresaban simpatía hacia el “Marco Jurídico”, y en todo caso la comisión o imputación de “crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, o genocidio” a ese grupo armado sería un obstáculo grave al negociar con sus mandos, que esta reforma constitucional no resuelve.

Político y no jurídico  

La tercera pregunta debería ser tema de otro debate ético (¿quién representa a las víctimas?) pero digamos que en una democracia habría que oír primero la opinión de quienes han sufrido en carne propia los crímenes que el Estado pretende perdonar. O en todo caso digamos que un Estado de derecho serían los jueces quienes deciden cuándo cabe el perdón de los delitos; esto no es claro en el texto del proyecto colombiano, pero sí es claro que será el gobierno nacional quien oriente y controle los procesos.

Lo cual es natural, porque quien suscribe un acuerdo de paz debe ser el Presidente. La paz es un asunto político –es el asunto político por excelencia– y esto a su vez implica manejo coyuntural, pulsos concretos de fuerza, negociaciones flexibles y decisiones discrecionales por parte de los firmantes. Y acá pasamos de los principios abstractos a las duras realidades de Colombia.

Aunque el “Marco Jurídico para la Paz” sea bueno en el papel, ya de entrada comete la falacia de tratar un asunto político como si fuera un asunto jurídico [2]. Los filósofos “formalistas” opinan que el derecho es anterior y superior a la política, es decir que ella debe someterse a los principios previstos por la ley. Los autores “realistas” sostienen que al contrario, el derecho es tan solo un instrumento que va cambiando para lograr lo que el poder político busca en cada momento [3].

Puede ser que en un país serio los formalistas tengan mucho de razón, pero en Colombia no hay sino realismo. En efecto: las leyes –y muy en especial las leyes de perdón– se han hecho decenas de veces, y cada vez a la medida de los interesados. Entre 1820 y 2010 se pactaron o expidieron por lo menos [4] 26 amnistías (que borran el delito) y 65 indultos (que borran la pena) en beneficio de los “ejércitos patriotas” de la Independencia, de caudillos y soldadescas en las 41 guerras o mini-guerras civiles del siglo XIX, de militares golpistas o protogolpistas, de delincuentes comunes a quienes hubo que indultar por impotencia o para demostrar que somos un país católico, de bandoleros en los años 50 o -en tiempos más recientes- de ex guerrilleros, ex paramilitares y (tal vez ex) narcotraficantes que han decidido “colaborar con la justicia”.

Es la doble y espinosa diferencia entre Colombia y otros países que han apelado a la justicia transicional:

  • Por una parte no estamos ante un solo grupo armado con el cual se hace la paz; en Núremberg o en Japón (donde nació la moderna “justicia transicional”), en la España post-franquista, en Salvador, Argentina, Perú, Chile o hasta en África del Sur, había dos bandos claros: pero el “conflicto interno” de Colombia es entre más de dos bandos y se juega a muchas bandas.
  • De aquí nace la segunda diferencia –y esta es letal para efectos de una “justicia transicional”–: firmar la paz con un grupo no significa ponerle fin al conflicto, de modo que amnistiar a unos pero no a otros puede ser en efecto una estrategia de guerra que favorece a unos contra otros (pienso, digamos, en el perdón prematuro de las AUC).

Y –en todo caso– perdonarle a unos es anunciarle de antemano a todos que sus horrores les serán perdonados: solo que ahora se trata de que el anuncio quede escrito en la Constitución.

Primero negociar

Constitucionalizar el anuncio del perdón es poner la carreta delante de los bueyes. No hay procesos de paz en abstracto, sino acuerdos de paz que se construyen muy laboriosamente entre el gobierno y los voceros del grupo armado que optó por la vía negociada. Es un proceso necesariamente accidentado, un toma y daca de concesiones y contraprestaciones específicas, que se van dando o pidiendo y decantando en el contexto exacto y al calos de los antecedentes, las circunstancias, las aspiraciones y el poder relativo de las partes. Por eso en todas partes del mundo se hace primero el acuerdo de paz, y después se plasma en leyes.

Cuando en Colombia hoy se habla de un nuevo acuerdo de paz, todos (o casi todos) suponemos o entendemos que se está hablando de paz con las guerrillas. Por eso dice el gobierno, dicen los ponentes y repiten los periódicos que el proyecto se dirige ante todo hacia las FARC. Si esto fuera verdad, lo natural -lo que enseñan la historia y el sentido común- sería explorar primero si las FARC (o el ELN) están o estarían dispuestas a negociar la paz, y si el tipo de perdones judiciales que establece el proyecto son adecuados o aceptables para ellas. Y a la inversa: si esta reforma constitucional es necesaria para acordar la paz, ¿a título de qué el presidente Santos nos ha venido embolatando con el cuento de que “las llaves de la paz están en su bolsillo” cuando él sabe que no tiene facultades para usarlas?

De modo que primero se negocia y después se hacen los cambios legales necesarios. ¿O ahora nos saldrán con que los presidentes que pactaron la paz con las guerrillas del Llano o las de Sumapaz, o con el PRT, el ADO, la CRS y el Quintín Lame, o con el M19, o con las AUC, o que se reunieron en La Uribe, San Vicente, Caracas, Tlaxcala o La Habana con los delegados de las FARC y el ELN a negociar la paz, violaron todos la Constitución? En cada uno de estos procesos, fallidos o exitosos, las medidas legales se adoptaron o se esbozarondespués de consultar al grupo armado o después, por lo menos, de estudiar la situación jurídica precisa de cada una de las contrapartes.

¿Paz con quién?

Pero además el propio Santos insiste en que la guerra con las FARC se mantiene a todo trance y en que no existen contactos con esta guerrilla: en vez de dedicar sus energías (e incluso de gastar sus reservas “clientelistas” -como le dijo Uribe) en una reforma engorrosa y abstracta, la consecuencia exigiría que el presidente anduviera dedicado a ver dónde se encajan las llaves de la paz. Pero estamos en un país esquizofrénico, donde el gobierno pide facultades para hacer una cosa e invierte sus esfuerzos en hacer la opuesta.

También es un país amnésico, donde se olvida que, sin ir lejos, se gastaron años en hablar (supuestamente sin hablar) con las AUC de cada punto y cada coma de la “Ley de Justicia y Paz”. O es un país ingenuo, donde se espera que una ley estándar se adapte a los vericuetos de una guerrilla y una historia de 48 años que además nadie sabe en qué va a terminar.

Los congresistas sin embargo serán de todo pero no son ingenuos. Por eso la pregunta de fondo (es decir, la que en el fondo mueve a cada congresista): es una sola: este proyecto ¿es para hacer la paz con quién?

A Álvaro Uribe le basta con que el texto del proyecto abra siquiera un resquicio para que alguien algún día se siente a dialogar con las FARC. Dice sí que “los defensores de la iniciativa no le dicen a los colombianos y a la comunidad internacional que el marco jurídico permitiría que autores de graves atrocidades no cumplan penas de cárcel sino que realicen trabajo comunitario o que les es suficiente con pedir perdón públicamente”; pero viniendo de quien defendió a tiempo y a destiempo y contra viento y manera el perdón de sus crímenes horrendos a las autodefensas, estas protestas no pueden entenderse sino como un alarde de cinismo. Más insistente e incisivo ha sido el señor ex presidente al denunciar que el Marco Jurídico para la Paz permitiría reconocerles a las guerrillas su detestado “estatus de beligerancia”, o en que dejar que los ex comandantes salgan a hacer política sería inadmisible, al punto que muy bonitamente ha sugerido que solo los milicianos rasos puedan llevar la vocería de este grupo.

Otros sospechan o esperan que por el Marco se cuelen o puedan colarse las “bacrim”, o los desmovilizados que sigan en el limbo, o el ELN, o los narcos emergentes, o los políticos, militares y empresarios que todavía no han sido investigados por su complicidad con este o aquel bando, o los oficiales envainados por los hechos del Palacio de Justicia, o los funcionarios responsable de “chuzadas”, o los autores de “falsos positivos”, o en general los policías y soldados que no fueran suficientemente protegidos por el actual o el previsto sistema del fuero militar (y el policial).

Tan es así que el propio Marco estipula que “una Ley estatutaria podrá autorizar un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en relación con su participación en el mismo.”

Por eso en cada una de las siete vueltas los ministros o los congresistas han metido y han sacado cláusulas o giros para tapar –o para abrir– un hueco. Lo muestra un dato simple: la versión inicial del proyecto tenía 360 palabras y la versión actual tiene 775, es decir que los peros y las restricciones han dado para más que las innovaciones y los sustantivos.

Dudosas precauciones

En honor a la verdad debo decir que los cambios al texto del proyecto –aun si pueden complicar su paso predecible por la Corte Constitucional– parecen y seguramente son bien intencionados:

  • Muchos de ellos limitan y precisan el alcance de perdones eventuales (sobre todo a que los hechos perdonados hayan sido fruto del –ya dije, nebuloso- “conflicto armado interno”);
  • Se han agregado endulzantes que facilitan la ingestión del trago amargo de la impunidad (una Comisión de Verdad “a la terminación del conflicto armado”, y un “dividendo de la paz” para que el gasto militar innecesario se reoriente a “redimir las zonas y poblaciones afectadas por la confrontación”);
  • No es menos cierto que los puntos espinosos han ido siendo remitidos a una o varias leyes “Estatutarias” que vendrían en su momento (por ejemplo la precisión de mecanismos judiciales o extrajudiciales de justicia transicional, los criterios de selección de delitos y autores, la Comisión de la Verdad, o los delitos conexos con la política).

Pero al oír los congresistas uno encuentra que cada uno piensa que se trata de hacer la paz con un actor diferente esto es, de una paz diferente. Y es que en Colombia nadie es amigo de la paz sino amigo de las paces. Por eso en estos meses hemos asistido a coincidencias entre Uribe y el Polo o a diferencias entre Uribe y su acólito, el Senados ponente Roy Barreras. Por eso todos acabaron y acabarán votando a favor del Proyecto.

Conociendo al Congreso yo me temo que el resultado de este sacar y meter frases o palabras será otra coladera por donde pasen a su tiempo y sin castigo todos los criminales y los crímenes. Y aunque el gobierno diga que en esa vuelta tapó todos los huecos, no faltará el “articulito” de una ley Estatutaria, el ingenio de algún constitucionalista o la viveza de un abogado penalista que abra el paso a los delitos o delincuentes que falten.

Y a todas estas: ¿dónde andarán las llaves de la paz?

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