El Estado paganine

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Por:
Amylkar Acosta / Semanario Caja de Herramientas.

Las querellas en las que el Estado es parte son de toda índole, desde aquellas referidas a fallas en el servicio por parte del Estado hasta casos tan inverosímiles como la acción de reparación directa contra el fallo a favor del INCORA proferido por el Tribunal de los Contencioso Administrativo de Antioquia.

“Se asalta con más impunidad en un rincón de las leyes, que en un rincón del bosque”
Brulat

Demandas en cascada

Uno de los mayores dolores de cabeza para la Nación lo constituye el alud de demandas contra el mismo por parte de personas jurídicas y naturales, no pocas de ellas temerarias y rayanas en la extravagancia, poniendo al Estado en serios aprietos. Hasta hace muy poco la total indefensión del Estado frente a tales pretensiones era proverbial, amén de la connivencia y complicidad de funcionarios venales de las distintas ramas del Estado y ello incentivó hasta tal punto que demandar al Estado se convirtió en un lucrativo deporte nacional. Muchas de estas demandas son temerarias y abundan los tinterillos que clasifican en la calidad de “litigantes frecuentes”, que es como se catalogan en la sociología del Derecho, contribuyendo a la congestión y al colapso de la Justicia. Era tal la penumbra y la falta de visibilidad que rodeaba este sórdido asalto contra el erario, que ni siquiera se sabía a ciencia cierta el monto de los recursos que se desangraban por esta vena rota. Mientras tanto, cada día la tronera fiscal era mayor, porque las condenas a la Nación eran el pan de cada día; unas veces por pura negligencia en la gestión pública, en otras por incuria, en otras por acción u omisión de los funcionarios responsables de ciertas y determinadas actuaciones y en otras por simple y llana corrupción. Las demandas continúan y los fallos condenatorios a la Nación continúan, dado que la preocupación y los esfuerzos recientes por detener esta hemorragia, apenas empiezan a dar sus frutos.

Nada menos el día de hoy causó revuelo la noticia del fallo del Consejo de Estado mediante el cual ratifica una condena a la Nación que había proferido el Tribunal Administrativo de Caquetá en el 2003, hace exactamente 10 años. Según lo que ha trascendido, a juicio de la Alta Corte “si bien el Estado colombiano obró en interés de todos los ciudadanos al establecer la zona de distensión para dialogar con las FARC,perjudicó a su vez a un grupo específico de la población al dejarlos desprotegidos y a merced de las FARC1. Si bien es cierto, aunque la condena se da en abstracto y no fija aún el monto de la indemnización a que da lugar la vulneración de los derechos de los pobladores de los municipios afectados en la zona de despeje, abre un enorme boquete para las demandas por parte de ellos, la cual le puede salir a la Nación por un ojo de la cara.

Un caso similar a este es la demanda incoada por un grueso número de damnificados por el descalabro del ya desaparecido sistema UPAC. Está para fallo en Sala plena de la Corte Constitucional la revisión de una acción de tutela impetrada ante la misma por parte del Banco de la República contra la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que lo condenó a pagar más de 10 millones de pesos de indemnización a uno de los afectados. Según la abogada Adriana Guillén Arango, directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, “si la Corte rechaza los argumentos del Banco de la República, el Estado tendría que pagar cerca de 200 billones de pesos en demandas, un equivalente a casi dos veces las reservas de la Nación…Para pagar esas demandas, el estado tendría que destinar sus ingresos de todo un año2. En ambos casos, si el fallo es desfavorable para la Nación daría lugar a un efecto dominó de imprevisibles consecuencias para el fisco nacional.

Y como estos dos casos son todo un cúmulo de pleitos los que se han venido ventilando en los estrados judiciales, en los tribunales de arbitramento o en la Corte Interamericana de derechos humanos, los cuales en una altísima proporción son fallados contra la Nación, ya sea por una débil o tardía defensa o porque los hechos mismos, por contundentes e incontrastables, debilitan su defensa. Muchos de ellos ya se han dirimido, ya sea a través fallos o laudos de los tribunales o mediante costosas conciliaciones y otros siguen pendientes. Las querellas en las que el Estado es parte son de toda índole, desde aquellas referidas a fallas en el servicio por parte del Estado hasta casos tan inverosímiles como la acción de reparación directa contra el fallo a favor del INCORA proferido por el Tribunal de los Contencioso Administrativo de Antioquia. Por fortuna, la sección Tercera del Consejo de Estado confirmó dicho fallo, de lo contrario los hermanos Durango, que eran los demandantes. Se habrían alzado con la bicoca de $591.714´668.547.331.00,suma esta equivalente al monto total del Plan de Inversiones correspondientes al cuatrienio 2011 – 20143, que eran sus pretensiones en este litigio que duró 46 años en resolverse. Por su parte la Corte Constitucional libró al Estado de tener que pagarle $540 millardos a los antiguos accionistas del desaparecido Banco Granahorrar al tumbar el fallo del Consejo de Estado que había condenado a la Nación en ese pleito en noviembre de 2007.

In crescendo

Casos como este y el de Termorrío, una demanda por perjuicios por valor de US $60.3 millones, fallado también a favor de la Nación son la excepción, porque de resto casi todos los fallos han sido sistemáticamente condenatorios contra el Estado, que por lo visto ha terminado convertido en un verdadero paganine. De 70 fallos del Consejo de Estado en 4 años, sólo dos de ellos fueron a favor de la Nación. Así como ha venido in crescendo las demandas contra la Nación, al pasar en una década (1997 – 2007) de 20.997 procesos a 140.000, igualmente ha venido en aumento la suma que de lo que ha tenido que pagar la Nación por cuenta de las sentencias condenatorias. Hace una década los pasivos contingentes, que es como se llaman eufemísticamente los recursos que se aforan en el presupuesto para pagarlas, eran del orden de los $180 millardos y ya en 2012 alcanzaron los $1´106 millardos. En los 90 el Estado pagó $3.1 billones por concepto de condenas judiciales mientras que entre el 2000 y el 2011 tuvo que girar $3.3 billones a los particulares por condenas en su contra. En el 2012 se llegó al clímax, la Nación debió desembolsar $1´106 millardos, $400 millardos más que en 2011, este ha sido el máximo histórico del pago por condenas por parte de la Nación. Es más, en el 2012 la Nación debió cancelar $100 millardos por concepto de intereses moratorios, por no pagar a tiempo a los favorecidos con los fallos adversos a la Nación.
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Al corte del 2012, descontando la suma que venía incorporando en cuentas de orden contingentes por parte del Ministerio de agricultura por el sonado caso del INCORA, ya que fue fallado a favor de la Nación, las pretensiones en los distintos litigios en curso contra la Nación ascienden a la suma de $217 billones, la cualsupera el monto del Presupuesto para la vigencia del 2013 que fue aforado en $185 billones y con la adición aprobada recientemente por parte del Congreso de la República quedó en $188.9 billones. En todo caso, gracias a dicho fallo las pretensiones en contra de la Nación bajaron el 79% entre 2011 y 2012. Para tratar de dimensionar lo que esa cifra, que sigue siendo astronómica, significa, digamos que con tales recursos se alcanzarían a construir 3 millones de viviendas de interés prioritario para los más desvalidos.

La bola de nieve

Es de destacar que un alto porcentaje de las demandas en contra de la Nación son atribuibles a la injusta privación de la libertad de los ciudadanos; por ello, la Fiscalía tiene el récord por el monto comprometido en las demandas contra el Estado. Estamos hablando de 10.156 procesos por $23.5 billones y le sigue en su orden la Policía Nacional con 12.770 procesos por valor de $9.7 billones. Se han presentado casos emblemáticos de privación arbitraria de la libertad como el de Alberto Jubiz Hasbum, encarcelado injustamente bajo la sindicación de la autoría del magnicidio de Luis Carlos Galán. El otro caso, que fue piedra de escándalo y que dejó muy mal parada a la Fiscalía, fue el del ex diputado Sigifredo López, señalado de complicidad en el secuestro y posterior asesinato de sus colegas por parte de las FARC. En el 2011 ese número las condenas por esta causa subieron de 1.253 en 2010  por $147 millardos a 1.587 condenas,por $208 millardos, las cuales corresponden, todas ellas, a unas 4.000 detenciones ilegales, aproximadamente. En 2012 la Fiscalía debió pagar casi $80 millardos en condenas, la mayor parte de ellas por detenciones ilegales. Esta seguidilla de condenas contra la Nación por detenciones arbitrarias por parte de organismos del Estado, llevó al Ministro del Interior Fernando Carrillo a afirmar que “hizo crisis la política de que un auto de detención no se le niega a nadie4. Le siguen en su orden, como causas eficientes de tales demandas contra la Nación, está el incumplimiento del pago de las condenas de las cuales son sujetos pasivos las entidades oficiales, con 6.345 procesos y $9.5 billones. En el tercer lugar, con la medalla de bronce, está el incumplimiento de sus obligaciones en lo atinente al pago de prestaciones sociales en cabeza del ISS primero y de Colpensiones ahora, con 98.638 procesos por $2.4 billones.

Al Estado le han caído como pirañas, el caso del INVÍAS es patético. 7 de las 11 concesiones adjudicadas por el Gobierno a firmas particulares en la década de los 90 no alcanzaron el tráfico mínimo garantizado en los contratos, ello le costó al Estado la módica suma de $300 millardos. Y cuando en sus controversias con los contratistas  ha tenido que ir a los tribunales o allanarse a conciliar no le ha ido mejor; a septiembre de 2005 ese sólo año tuvo que pagar el INVÍAS entre laudos y conciliaciones más de $200 millardos. Según el Economista Jefe del Banco Mundial Tito Yepes, “los errores que se han cometido en operaciones de rescate de proyectos de infraestructura en los últimos 13 años le han costado a Colombia 3.8% del PIB de un año, es decir alrededor de US $4.000 millones (¡!)”5. En fin, esta es una verdadera bola de nieve.

Amenaza latente

Las demandas en contra del Estado siguen siendo una amenaza latente, se cuenta entre ellas, tan extravagante como la que emprendieron los Durango en contra del INCORA, se trata de una demanda por parte de más de 200.000 personas, todas ellas defraudadas por las desastradas pirámides. Esta demanda se funda en el hecho de que, ajuicio de ellos, el estado fue complaciente y tolerante con las pirámides, no actuó a su debido momento y con su pasividad permitió que los esquilmaran. Sus pretensiones son del orden de los $45.6 billones, llama poderosamente la atención que este monto supera en 15 veces los $3 billones, que es el estimado de lo que se perdió en las tales pirámides. Y todo parece indicar que con el escándalo que tiene en el ojo del huracán a la firma comisionista INTERBOLSA se puede estar incubando otra demanda multimillonaria contra el Estado, alegando falla en el servicio, pues al parecer hubo negligencia y tardanza en la intervención de la misma por parte de la Superintendencia Financiera. Por lo menos ello se desprende de la actuación de la Procuraduría General de la Nación, al imputarle cargos a su titular Gerardo Hernández, al considerar que “no tomó las medidas preventivas para evitar un perjuicio de los inversionistas y la pérdida de confianza del público por la supuesta manipulación del precio de la acción de Fabricato6. Esta ha sido considerada una especie de pirámide, pero de estrato 6, que compromete  a una élite de la sociedad.

Cursa otra demanda por valor de $5.9 billones, por presunto perjuicio a trabajadores de ISA con ocasión de una venta de acciones de la empresa. Otra busca una indemnización a los damnificados por la ruptura del Canal del Dique en la pasada ola invernal, al considerar que hubo imprevisión e improvidencia por parte del Estado y asciende a los $4.4 billones. Pero la tapa sí fue la re – conciliación del INVÍAS con el consorcio con el que había firmado un contrato en 1983 por valor de $600 millones, para construir 22 kilómetros de carretera entre Medellín y Turbo. A raíz de las discrepancias entre ellos en desarrollo del contrato, se fueron a una conciliación ante el Tribunal de lo contencioso Administrativo de Antioquia y se acordó pagarle al consorcio la suma de $690 millones, pero inexplicablemente esta suma se convirtió, a través de una nueva conciliación, en $106 millardos (¡!) en mayo de 2010. Por Dios! Más recientemente se enteró el país con asombro que la DRUMOND demandó al Estado Colombiano por unos líos con Ferrovías, el litigio fue a parar a la Cámara de Comercio Internacional de París, cuyo laudo fue adverso a Colombia y DRUMOND se ganó el Baloto, recibió de manos del Estado $60.000 millones, que desembolsó el Ministerio de Transporte sin hacer mucha bulla a finales de 2012. Sólo en el año 2011, INCO e INVÍAS pagaron por condenas judiciales $350 millares.

Un hecho de mucha notoriedad es la recurrencia con la que los organismos multilaterales, particularmente la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH), han venido condenando a la Nación, cuando no es cercenando su soberanía como el caso del Archipiélago de San Andrés, es condenándola a pagar cifras significativas por la transgresión por parte del Estado Colombiano de los derechos de los ciudadanos. Y ahora, después de firmar 15 tratados de libre comercio con otros tantos estados y los que faltan quedaremos más expuestos a demandas ante instancias internacionales que nos pueden salir caras. Sólo dos perlas, para ejemplificarlo: en el 2010 la Nación fue condenada a pagar por el crimen aleve del dirigente de la UP y a la sazón Senador de la República Manuel Cepeda Vargas la suma de US $340.000. Según la Contraloría General de la República, a septiembre de 2011 la Nación debió pagar más de US $24 millones por once condenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, con los cuales se indemnizaron 916 víctimas.

Luz al final del túnel

Este tétrico panorama no puede ser más desolador para las finanzas públicas, tanto más porque esta triste historia se repite, guardadas las proporciones en las entidades territoriales, convirtiéndose los pleitos y controversias perdidas por parte del Estado en un agujero negro para las mismas. De allí la necesidad de que esta problemática se aborde y se resuelva de una manera integral, tapando todas las rendijas por donde se pueda desfalcar al fisco. Dicho sea de paso, en menos del 2% de las demandas que fueron falladas en contra del Estado se les ha pedido rendir cuentas a los servidores involucrados, no obstante que allí se configura un claro detrimento patrimonial para la Nación y que, además, muchos casos ameritan que se aplique con todo rigor la acción de repetición o subsidiariamente llamamiento en garantía con fines de repetición contra aquellos que resulten responsables, ya sea por acción o por omisión. Así lo prevé el artículo 2º de la Ley 678 de 2001, de la cual fui ponente en el Congreso de la República, en aquellos casos en los que se configure “conducta dolosa o gravemente culposa”.

Ante hechos tan aberrantes e inquietantes como los que hemos reseñado y ante la amenaza en ciernes de que el alud se convirtiera en una avalancha, resultaba imperiosa la necesidad de proceder sin tardanza y con resolución a fin de frenarla y contenerla. Si partimos de la base que tan responsable es el que peca por la paga como el que paga por la peca, parodiando a santa Teresa de Jesús, es menester trazar una estrategia envolvente que comprometa tanto al sector público como el privado. Pero, es el Gobierno el llamado a tomar la iniciativa, superando su pasividad y siendo muy proactivo en el propósito de salvaguardar el interés público. Y ello pasa por desbaratar el entramado de corrupción que anida en el Estado, como un primer paso en esa dirección. Un aspecto que es de la mayor importancia para hacer visible lo invisible, para hacer transparente lo opaco, es la rendición de cuentas por parte de los funcionarios públicos, sobre todo aquellos que tienen capacidad de ordenación del gasto. Bien dijo el Libertador Simón Bolívar en 1814 que “la hacienda Nacional no es de quien os gobierna. Todos los depositarios de vuestros intereses deben demostraros el uso que han hecho de ella”.

Pero, indudablemente uno de los factores que más ha contribuido a este desangre de las finanzas públicas es la debilidad institucional, de allí que registremos como un avance muy significativo en la defensa del interés público y de las finanzas del Estado la creación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al frente de la cual está la abogada Adriana Guillén Arango. Se trata de una entidad descentralizada del orden nacional, con autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho. Es decir, que por fin el los recursos del Estado, que son sagrados, tienen doliente, al contar con una cabeza visible, que se ha sabido rodear de un equipo muy competente de expertos para defenderlos. Lo primero era lo primero, saber, tener un registro pormenorizado de los procesos que cursan en los tribunales y el estado de los mismos y en efecto, ya se cuenta con el Sistema Único de Información Litigiosa del Estado, no sin antes hacer un completo barrido para identificarla y clasificarla al detalle. A partir del cual se puede elaborar un mapa de riesgo que permita priorizar y focalizar la acción de defensa de los intereses de la Nación, que han venido siendo conculcados impunemente. El Gobierno dio un paso muy importante al expedir el Documento CONPES 3722 de marzo del 2012, a través del cual se autorizó un empréstito con la banca multilateral, con el fin de “financiar el programa de fortalecimiento de la defensa jurídica del Estado”. Qué inversión mejor y más rentable que esta, de la cual se espera un buen retorno.

La reforma del Código contencioso administrativo reciente va a ser de gran ayuda para los fines y propósitos de la Agencia, toda vez que a través de la misma se consagró la obligación de la parte demandante de soportar suficientemente sus pretensiones. Ello es muy importante, porque le pone freno de mano a esta carrera alocada y alevosa tras los recursos del Estado, poniéndoles esta cortapisa a los “litigantes frecuentes” y la mata de pleitos se reduzca a sus justas proporciones. Bien dice la Directora de dicha Agencia Adriana Guillén que “las pretensiones antes eran astronómicas. Hoy el demandante no puede hacer eso porque si pierde el proceso se arriesga a que lo condenen por la diferencia entre lo que esperaba obtener y lo que puede demostrar”7. Y eso está muy bien, para ver si se le pone coto a tanta sinvergüencería. Colombia tiene mucho que aprender del modelo chileno, pues allá el Consejo de Defensa del Estado le evitó al fisco un pago equivalente al 94% del total de las pretensiones de los demandantes contra el mismo en el 2010!

Una reflexión final

En Colombia, los escándalos se suceden uno a otro a un ritmo vertiginoso y terminan traslapándose unos con otros en un amasijo que termina confundiendo y desorientado a la opinión pública, pues abruman su capacidad de discernimiento. Y este es un campo abonado para la desmesura de algunos medios periodísticos en los que hace carrera el amarillismo, que no pocas veces fungen de tribunales inapelables, que condenan o absuelven sin fórmula de juicio a su arbitrio. Las asustadurías, como se les suele denominar a los órganos de control fiscal y disciplinario al tiempo que se ven suplantados, también son objeto de presiones indebidas, lo cual le presta un flaco servicio a la institucionalidad. Lo propio puede decirse con respecto a los jueces y a los magistrados, amén de la Fiscalía General de la Nación, lo cual se traduce a menudo en atropellos contra el ciudadano, que le salen costando caro a la Nación, al tiempo que a otros, que sí merecen estar tras las rejas se las apañan para eludir su condigno castigo. Colombia, en este sentido, ha venido arribando al peor de los escenarios: la politización de la Justicia y la judicialización de la política y ello no le hace bien a la democracia.

Saber que las investigaciones se inician y prosperan es saludable para una sociedad tristemente acostumbrada a que el que la hace casi nunca la paga. Pero, he ahí el riesgo que entraña el afán de la chiva periodística y la frivolidad con la que se abordan muchos de los casos, que como aquellos a los que hemos hecho alusión, muchas veces auspiciadas interesadamente por las partes que concurren a los procesos. Ello estimula y de qué manera la litigiosidad en contra del Estado, es decir, en contra del presupuesto con que se  pagan las condenas, y con cargo en última instancia a los impuestos pagados por todos los contribuyentes. Por supuesto que cuando el Estado, como consecuencia de la acción u omisión de las autoridades, causa un daño indemnizable, debe resarcirlo; y cuando éste es consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culpable de uno de sus agentes, la propia Constitución prevé que debe iniciarse una acción de repetición contra tales responsables. Pero, hay que conservar la mesura y la sindéresis, no confundir investigado con responsable y tener cuidado con la presión que inevitablemente conlleva la divulgación anticipada a través de los medios de las investigaciones, lo cual que puede afectar en materia grave incluso la imparcialidad y objetividad de los encargados de resolverlas. Esta es la mejor contribución al propósito de suturar esta vena rota de las finanzas del Estado y contener este desangre, atentatorio por lo demás, este sí, de la sostenibilidad fiscal de la Nación.

 


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