El Procurador contra la Constitución.

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Por: Carlos Rodríguez Mejía / Seminario Caja de Herramientas.

El Procurador puede impedir, durante un largo lapso de tiempo, el disfrute de los derechos políticos de participación en la dirección de los asuntos públicos directamente y el de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad. Queda claro entonces, que el texto constitucional no le otorga al Procurador la facultad de afectar los derechos políticos de las personas vinculadas a la administración pública, ya que tal posibilidad aparece sólo en la ley.

El Alcalde Mayor de Bogotá Distrito Capital, representado por el Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo” y la Asociación para la Promoción Social Alternativa MINGA, organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, presentaron una denuncia contra el Estado de Colombia, por los hechos originados en el proceso disciplinario iniciado en su contra por la Procuraduría General de la Nación con ocasión de la puesta en marcha de un modelo de servicio público de recolección de basuras para la ciudad, en el mes de diciembre de 2012.

Este hecho ha generado diversas reacciones, tanto de analistas independientes como de sectores afines al Gobierno local y de otros que están enfrentados al modelo que propugna el Alcalde y que quieren echarle de su puesto a como de lugar.

Para contribuir a este debate, la opinión pública y los analistas requieren de una información veraz y ajustada a los hechos, pues en los pronunciamientos se han presentado muchas verdades a medias y especulaciones que no se corresponden con la realidad de los hechos.

En la medida en que hago parte del equipo de abogadas y abogados que preparamos la denuncia y representamos al Alcalde, aprovecho el espacio que me brinda Caja de Herramientas virtual para precisar y ubicar los hechos en su justo lugar.

Las facultades del Procurador en la Constitución y en la ley

En el texto constitucional colombiano, al Procurador se le concibe como director del Ministerio Público con funciones que van desde la muy general e imprecisa de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, que pasan por las de proteger los derechos humanos, la defensa de los derechos humanos, los interés colectivos y en especial el ambiente, la de velar por la diligencia y eficiencia de la administración pública, la de vigilar la conducta de los funcionarios públicos incluidos los de ”elección popular”, llevar a cabo las investigaciones contra ellos e imponerles las sanciones que establezca la ley, y llegan hasta la de intervenir en los procesos judiciales y administrativos en defensa del orden jurídico. Al Procurador lo elige el Senado, de una terna integrada por sendos candidatos del Presidente, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. Para asegurar el cumplimiento de sus funciones, la Constitución le atribuye facultades de policía judicial (Arts. 276 y 277 de la Constitución).

En su función de vigilancia administrativa se rige por el Código Disciplinario Único (CDU, Ley 734 de 2002), en cuyo Título V, compuesto por dos capítulos, se refiere a las faltas que puede imputar y a las sanciones que puede imponer si, a su juicio, encuentra responsable al funcionario público.

Este cuerpo normativo lo designa como “titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas”, es decir, que en cualquier momento puede avocar cualquier investigación que esté desarrollado el ente o institución al cual se halle vinculado el funcionario oficial (Art. 3 del CDU).

En desarrollo de ese poder disciplinario, la Procuraduría tiene la facultad de destituir, inhabilitar y suspender a los servidores públicos, luego de realizar un proceso disciplinario administrativo en el que arribe a la conclusión de que el funcionario público ha incurrido en una falta disciplinaria (Arts. 44 a 46 del CDU).

Es importante resaltar que tratándose de “faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima” la pena que se debe imponer es la de destitución en inhabilidad general (Art. 44 CDU). Estas sanciones consisten, en su orden, en la desvinculación inmediata del servicio público, cualesquiera que sea la relación que lo vincule (laboral, elección popular, de carrera o delibre nombramiento y remoción) y en “la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo”, el cual tendrá una duración de entre diez y veinte años (Art. 45 del CDU).

En términos más simples, el Procurador puede impedir, durante un largo lapso de tiempo, el disfrute de los derechos políticos de participación en la dirección de los asuntos públicos directamente y el de acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad.

Queda claro entonces, que el texto constitucional no le otorga al Procurador la facultad de afectar los derechos políticos de las personas vinculadas a la administración pública, ya que tal posibilidad aparece solo en la ley.

En este orden de ideas cabe mencionar que en Colombia, en virtud de la doctrina del bloque de constitucionalidad, los “tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno1”, esto es, que son “normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución2.

En otros términos, la Constitución colombiana está integrada, además del texto aprobado en 1991 con todas las modificaciones introducidas hasta la fecha, también por los preceptos de los tratados de derechos humanos que no pueden ser suspendidos ni aún en estados de excepción o de emergencia.

Se trata del núcleo duro de derechos, cuya vigencia es vital para respetar y garantizar la dignidad del ser humano y que constituyen un mínimo infranqueable para el poder del Estado. Por eso se trata derechos como la vida, la integridad personal, la libertad de conciencia y religión, los derechos de las niñas y los niños y los derechos políticos, entre otros3.

Ahora bien, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) estipula que los derechos políticos reconocidos en el Art. 23 1 a) y c) de dicho tratado4 solo se pueden limitar por las razones y por las autoridades previstas en el párrafo 2 de esa norma:

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental,o condena, por juez competente, en proceso penal” (Destacado por fuera del original).

Hay pues, una evidente contradicción entre la facultad que la ley le otorga al Procurador de inhabilitar para el ejercicio de los derechos políticos y lo que dice la CADH, valga decir, la norma con rango constitucional, que solo prevé la limitación por una sentencia de un juez penal dictada con arreglo al debido proceso.

Los derechos políticos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)

La jurisprudencia de la Corte Interamericana y los instrumentos adoptados por la OEA, han sido constantes en considerar los derechos políticos como un elemento fundamental del régimen democrático en un Estado de derecho. Para no abusar del espacio solo citaré dos párrafos de una sentencia5:

191. La Corte ha establecido que “[e]n una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada”, en la que cada componente se define, completa y adquiere sentido en función de los otros (1596). Al ponderar la importancia que tienen los derechos políticos la Corte observa que incluso la Convención, en su artículo 27, prohíbe su suspensión y la de las garantías judiciales indispensables para la protección de estos (1607).

192. Este Tribunal ha expresado que “[l]a democracia representativa es determinante en todo el sistema del que la Convención forma parte”, y constituye “un ‘principio’ reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del Sistema Interamericano” (1618). Los derechos políticos protegidos en la Convención Americana, así como en diversos instrumentos internacionales (1629), propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo Político.

En Colombia la Corte Constitucional ya se pronunció en contra de lo dispuesto en el Art. 23 de la CADH

La Corte Constitucional colombiana declaró que las normas que facultan al Procurador para sancionar con destitución e inhabilidad para el ejercicio de la función pública eran constitucionales10. Frente al argumento de los demandantes en el sentido de que las facultades conferidas al Procurador contrariaban el artículo 23 de la Convención, el Tribunal respondió que había que ajustar lo dispuesto en este instrumento con las prescripciones de las normas internacionales sobre lucha contra la corrupción y que, por tanto, el Estado colombiano podía otorgar esa facultad limitar los derechos políticos a un funcionario no judicial11.

Esta decisión del máximo tribunal en materia constitucional, cierra cualquier vía para impugnar las exorbitantes facultades del Procurador frente al derecho fundamental de la participación política y, por lo tanto, solo queda acudir al sistema interamericano para restablecer el orden jurídico colombiano.

Los cargos contra el alcalde Petro

El análisis de los cargos que la Procuraduría endilga al Alcalde Mayor de Bogotá merece una presentación detallada que escapa a los propósitos de este artículo. Sin embargo, es importante señalar que se le atribuyen, el primero a título de dolo y en la modalidad de determinador, y los otros dos como faltas disciplinarias gravísimas12. Lo anterior significa que de prosperar, es decir, si la Procuraduría encuentra responsable de alguno de esos cargos a Gustavo Petro lo tiene que inhabilitar por un período de entre 10 y 20 años para el ejercicio de cargos públicos.

Aunque se puede recurrir al Consejo de Estado, el tiempo que tarda una acción de esta naturaleza ante este tribunal, ocasionaría un daño irreparable a los derechos del ciudadano Petro y sus seguidores, quienes verían menguado seriamente su derecho a escoger sus representantes para la dirección de los asuntos públicos. En vista de esta situación, se ha pedido a la Comisión Interamericana que, como medida cautelar previa, ordene suspender el proceso ante la Procuraduría, mientras se decide, de fondo, si la facultad del Procurador es compatible con la CADH y, por ende, con la Constitución colombiana.

Edición N° 00375 – Semana del 1º al 7 de Noviembre de 2013

* Las opiniones expresadas en este artículo solo comprometen a su autor y no expresan el punto de vista de las instituciones a las que se encuentra vinculado.

1 Art. 93 de la Constitución.

2 Corte Constitucional Sentencia C-401/05, 14 de abril.

3 El listado completo es el siguiente: Art. 27. Suspensión de Garantías. (…) 2. (…) artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

4 La parte pertinente del Artículo es la siguiente: Artículo 23.  Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

5 Corte IDH, caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de Junio de 2005, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

6 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra nota 156, párr. 92; Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 13, párr. 31; Garantías Judiciales en Estados de Emergencia, supra nota 141, párr. 35; y El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 26.

7 160 Cfr. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 34.

8 161 Cfr. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra nota 160, párr. 34.

9 162 Algunos de estos instrumentos internacionales son: Carta Democrática Interamericana (artículos 2, 3 y 6); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XX); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 21); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 25); Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 5.c); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (artículo 42); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 7); Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (artículos I, II y III); Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 6); Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (artículos 2 y 3); Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales (artículo 6); Proclamación de Teherán, Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán, 13 de mayo de 1968 (párr. 5); Declaración y Programa de Acción de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 14 a 25 de junio de 1993 (I.8, I.18, I.20, II.B.2.27); Protocolo No. 1 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artículo 3); y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul” (artículo 13).

10 Corte Constitucional, sentencia C-028 de 2006.

11 La Corte expuso sus argumentos así: Así pues, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en lo que concierne a las restricciones legales al ejercicio de los derechos políticos, en concreto al acceso a cargos públicos por condenas penales, debe ser interpretado armónicamente con un conjunto de instrumentos internacionales de carácter universal y regional, los cuales, si bien no consagran derechos humanos ni tienen por fin último la defensa de la dignidad humana,sino que tan sólo pretenden articular, mediante la cooperación internacional la actividad de los Estados en pro de la consecución de unos fines legítimos como son, entre otros, la lucha contra la corrupción, permiten, a su vez, ajustar el texto del Pacto de San José de 1969 a los más recientes desafíos de la comunidad internacional.
En tal sentido, la Convención de la Organización de Estados Americanos contra la corrupción, aprobada por el seno de esta última el 26 de marzo de 1996, impone a los Estados Partes la obligación de adoptar medidas preventivas eficaces, en sus respectivos ordenamientos jurídicos, con el propósito de combatir dicho flagelo.
De igual manera, más recientemente, en el texto de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, en su artículo 8.6. alude expresamente a la imposición de medidas disciplinarias contra la corrupción:
“Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgreda los códigos o normas establecidos de conformidad con el presente artículo.
En este orden de ideas, la Corte considera que el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, en lo que concierne a la imposición de restricciones legales al ejercicio del derecho de acceder a cargos públicos por la imposición de condenas penales, siendo interpretado sistemáticamente con otros instrumentos internacionales universales y regionales de reciente adopción en materia de lucha contra la corrupción, no se opone a que los Estados Partes en aquél adopten otras medidas, igualmente sancionatorias aunque no privativas de la libertad, encaminadas a proteger el erario público, y en últimas, a combatir un fenómeno que atenta gravemente contra el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, consagrados en el Protocolo de San Salvador (Subrayas por fuera del original).

12 Los cargos son los siguientes:
1. (…) haber tomado la decisión (…) en su condición de alcalde mayor de Bogotá (…), de que las empresas del Distrito de Bogotá asumieran la prestación del servicio público de aseo (…) El cargo que se le formula (…) se hace a título de dolo y en la modalidad de determinador.
2. Haber expedido el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se adoptó un esquema de prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá totalmente contrario al ordenamiento jurídico, con lo cual se violó el principio constitucional de libertad de empresa, impidiéndose que otras empresas, distintas a las entidades del Distrito de Bogotá, lo prestaran (…) en igualdad de condiciones (…) posiblemente incurrió en la falta disciplinaria gravísima.
3. Haber expedido el Decreto 570 del 14 de diciembre de 2012, mediante el cual autorizó el uso de vehículos tipo volquetas, «con el fin de garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de aseo y como medida de precaución para minimizar eventuales impactos ambientales y sanitarios (…) posiblemente incurrió en la falta disciplinaria gravísima.

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